Signori

Sentenza n. 1142/03

RG: 856/2000

Rep. 1082

Cron. 1142

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOMO DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE D'APPELLO DI MILANO

SEZIONE TERZA CIVILE

composta dai Signori:

Dott. Fausto MARTANI - Presidente

Dott. Paolo ROGGERO - Consigliere Rel.

Dott. Domenicantonio CLAPS Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

-- nella causa civile promossa in grado d'appello con citazione notificata il 24.3.2000, a ministero ufficiale giudiziario dell’Ufficio unico notificazioni della Corte d'Appello di Milano, e riservata in decisione all’udienza collegiale del 6.11.2002

APPELLANTI

XXX XXX

con gli avv.ti XXX e XXX di Milano che la rappresentano e difendono per delega in atti;

APPELLATA

BANCA POPOLARE DI MILANO SOC. COOP. A-R.L.

con gli avv.ti Giuseppe Lombardi e Carla Mambretti di Milano che la-rappresentano e

difendono per delega in atti;

OGGETTO. opposizione a decreto ingiuntivo

[OMISSIS]

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con decreto ingiuntive emesso in data 26.2.97 su ricorso della Banca Popolare di Milano scarl, il Presidente del Tribunale di Milano intimava alla debitrice XXX nonché ai fideiussori XXX e XXXdi pagare alla ricorrente lire 1.566.879.814 altre interessi al tasso del prime rate ABI vigente tempo per tempo dal 1.1.96 al sa1do per scoperto del conto corrente 5650 aperto il 28.3.80.

Avverso il decreto proponevano opposizione gli ingiunti con atto di citazione notificato il 14.4.97 ove svolgevano diverse eccezioni, fra cui 1'illegittimità degli addebiti per interessi ultralegali e per capitalizzazione trimestrale degli stessi e chiedevano la revoca del decreto opposto.

La Banca Popolare di Milano, ritualmente costituitasi, invocava la conferma del provvedimento monitorio e, in via subordinata, chiedeva la condanna degli opponenti al pagamento dell'importo ingiunto a di quello diverso che dovesse risultare in causa.

Il Tribunale di Milano, con sentenza in data 30.9-25.10.1999, respingeva l'opposizione e condannava gli opponenti alle spese.

Avverso tale decisione proponevano appello il XXX e la XXX con atto di citazione notificato in data 24.3.2000 ove sviluppavano i motivi di cui appresso.

La Banca si costituiva ritualmente e invocava la conferma della decisione impugnata; in via subordinata, chiedeva la condanna degli appellanti al pagamento dell'importo ingiunto o di quello diverso che dovesse risultare in causa.

All'udienza del 6.11.2002, le parti precisavano le conclusioni e la Corte tratteneva la causa in decisione, assegnando i termini i legge per conclusionali e repliche.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La sentenza del Tribunale di Milano deve essere riformata, in quanto gli odierni appellanti sono debitori della Banca Popolare di Milano per somma sicuramente inferiore a quella indicata nel decreto opposto, che va revocato con sentenza non definitiva.

Nell'ulteriore corso del giudizio, come da coeva ordinanza di rimessione in trattazione, si determinerà l'esatto ammontare del credito della Banca.

Nella comparsa conclusionale 2.1.03 gli appellanti hanno eccepito che i rappresentanti processuali della Banca Popolare di Milano, dott. Toni e dott. Stefani, erano privi di poteri di

rappresentanza sostanziale della Banca e che, di conseguenza, era nulla la procura conferita dai medesimi per il procedimento monitorio, nullo il ricorso per ingiunzione, nullo il giudizio di primo grado a nulla la costituzione dell'istituto nel giudizio di appello.

L'eccezione & superata dal fatto che, can procura notarile, 26.10.2000 (doc. 1 all. alla memoria di replica 25.1.03), il legale rappresentante della Banca Popolate di Milano ha conferito ai medesimi Toni e Stefani poteri rappresentativi non soltanto processuali ma anche sostanziali nell'interesse della Banca ("gestione sia ordinaria che straordinaria dei rapporti ] dedatti in giudizio comunque controversi, con ogni necessario potere di rappresentanza sostanziale, e con potere di incassare e quietanzare somme e valori in genere"). Anche ammettendo che i predetti fossero in precedenza "falsi procuratores", ora risulta conferita agli stessi idonea procura ex art. 77 cpc e che deve ritenersi aver sanato con efficacia retroattiva qualsivoglia loro difetto di legittimazione processuale e tutta l'attività processuale svolta in precedenza dai legali della Banca su loro mandato.

Anche perchè, con comparsa 25.1.03, la Banca Popolare di Milano, in persona di soggetti muniti di incontestabile rappresentanza processuale e sostanziale (procura notarile 8.1,02), rappresentata e difesa (per procure notarile ad litem 21.1.03) dai medesimi legali, si & costituite e ha ratificato tutta l'attività difensiva svolta dagli stessi nel presente giudizio di appello, nel giudizio di primo grado e nella iniziale fase monitoria.

Considerato che sanatoria e ratifica devono ritenersi ammissibili, in quanto l'Originaria procura era, eventualmente, soltanto inefficace e non invalida per vizi formali o sostanziali (Cass. 15031/00), l'eccezione va dunque disattesa, non senza rilevare che, in ogni caso, già la procura 9.1.96 conferiva formalmente a Toni e Stefani il potere di conciliare e transigere le controversie, potere dispositive di diritti e quindi di natura sostanziale, e che, a prescindere dalla latitudine della procura, i documenti e la corrispondenza fra le parti palesavano in modo non equivoco che il Direttore Legale e il capo Area Contenzioso avevano curato direttamente o indirettamente i rapporti can gli odierni appellanti quando si erano fatti "patologici", avevano impegnato direttamente o indirettamente la Banca in trattative e piani di rientro, ecc. e quindi, di fatto e in concreto, avevano gestito direttamente o indirettamente il rapporto dedotto in giudizio, prime dal punto di vista sostanziale e poi adottando le opportune iniziative processuali.

Con il primo motivo, gli appellanti chiedono la revoca del decreto ingiuntivo in quanto, ai fini monitori, non sarebbe stato suffragato da idonea prova scritta.

Il motivo è infondato.

In allegato al ricorso per decreto ingiuntivo la Banca ha infatti prodotto un documento intitolato "estratto conto", datato 12.10.94, dimostrative di un saldo debitore del c/c 5650 di lire 2.858.705.108, certificato conforme alle scritturazioni contabili, vero a liquido da un dirigente che sembra assolvere al disposto dell'art. 50 decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, per cui "la Banca d'italia e le banche possono chiedere il decreto d'ingiunzione previsto dall'art.- 633 del codice di procedura civile anche in base all'estratto conto certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito e' vero e liquido".

Tale norma (che trova applicazione - in luogo dell'art. 102 l.b. malgrado il rapporto sia iniziato nel 1990, in quanto ci si deve riferite all'epoca -1997 - in cui fu instaurata la procedura monitoria), non richiede, stando al suo tenore letterale, la specificazione analitica di tutte le operazioni succedutesi sul conto durante l'intero arco del rapporto, come varrebbero gli appellanti. Essa, poi, pare improntata ad esigenze di semplificazione e agevolazione probatoria, che mal si concilierebbero con la dettagliata e quindi anche corposa certificazione invocata dai deducenti, a che invece risultano soddisfatte dalla mera esposizione del saldo finale, pur sempre portato da un “estratto conto", per di più virtualmente ma efficacemente suffragata, per effetto della certificazione del dirigente, da tutte le scritturazioni dell’istituto relative al rapporto.

Con i successivi motivi, gli appellanti censurano la sentenza impugnata che:

- ha ritenuto dovuti gli interessi ultralegali;

- ha ritenuto legittima la capitalizzazione trimestrale degli stessi;

- ha ritenuto legittima la riduzione dell'esposizione della XXX con la realizzazione del pegno;

-ha ritenuto provato il credito della Banca Popolare di Milano sulla base degli estratti conto prodotti, approvati e oggetto anche di riconoscimento da parte della debitrice principale.

Le prime due censure sono fondate.

Va premesso che fra la XXX e la Banca Popolare di Milano intervenne sostanzialmente un unico rapporto di conto corrente n, 5650, aperto il 28.3.80, riconfermato con la sottoscrizione del modulo contrattuale 30.3.90, chiuse dalla banca, can revoca di tutte le facilitazioni e invito alla copertura, il 16.6.94, e che presentava un saldo debitore al 30.9.94, compresi gli interessi calcolati e al tasso di cui poi si dirà, di lire 2.658.705.109.

Tale debito veniva ridotto dai seguenti fatti successivi:

-realizzo di titoli (CdD e CCT) costituiti in pegno per lire 1.086.087.879 (26.10.94) + lire 153.667.590 (20.10.94) su autorizzazione del costituente + lire 7.768.764 su autorizzazione della costituente XXX;

-versamenti per lire 40,000,000 + 40.000.000 a seguite di parziale esecuzione di un piano concordato di rientro (lettera 124.10-14.11,94/lettera 2.2.9 ) prevedente versamenti da lire 40.000.000 con interessi di dilazione al tasso del 6% scalare con capitalizzazione trimestrale;

-sconto effetti per lire 30.000.000 +30.000,000 + 30.000.000, a parziale esecuzione del piano di cui sopra.

In data 10.10.96, la Banca Popolate di Milano comunicava alla XXX di ritenere risolti gli accordi.

1- ciò premesso, osserva la Corte che le clausole del contratto di conto corrente 28.3.80-30.3.90 per cui gli interessi dovuti dalla correntista venivano "determinati alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza e - producono a loro volta interessi nella stessa misura fino all'estinzione del debito" (art. 7 contratto doc. 1 monitorio e 2 primo grado) devono ritenersi nulle; in quanto contengono una condizione contrattuale non determinata non sufficientemente determinabile perchè fa riferimento ad una fonte integrativa (gli usi su piazza) indeterminate, non univoca e che non individua affatto un unica misura degli interessi.

Non esistono infatti, a quanto consta alla Corte e salvo prova contraria che incombeva alla Banca Popolare di Milano ma che non è stata data, accordi di cartello interbancari che – rispettando o meno i principi della libera concorrenza - individuino su scala nazionale o su scala locale (piazza) un'unica misura degli interessi che possa ritenersi "praticata usualmente" dalle banche e che rappresenti pertanto univoco a sicuro criterio di riempimento delle clausole in questione.

Esiste invece, notoriamente, una molteplicità di misure di tassi, e anche le indicazioni dell'Associazione bancaria fanno semplicemente riferimento a tassi mediamente applicati in virtù non di parametri vincolanti ma di libera scelta, al più rispondente a discrezionale autodisciplina, e si limitano a richiamare un "prime rate" ed ad un "top rate" assai divergenti e fra i quali ogni istituto di credito determina, secondo propri criteri, apprezzamenti e convenzioni, il tasso da applicate ai diversi clienti o anche al medesimo cliente in tempi diversi a seconda della situazione.

E l'esame degli estratti conto prodotti nella presente causa testimonia che, dell'odierna fattispecie, la Banca Popolare di Milano non si è comportata in modo diverso, posto che evidenziano una estrema variabilità dei tassi di interessi sulle poste debitorie (ad es. , quanto agli "interessi a debito" nel secondo semestre 92: 19% al sett. 92, 21 % dell'1.10.92, 17,5% dal 1.11.92).

Né può ritenersi rilevante, e comunque non è provato, quanto afferma la Banca Popolare di Milano, e cioè che il tasso mediamente applicato al rapporto era rappresentato dal tasso ufficiale di sconto aumentato di due punti.

Se, quindi, la sopravvenuta nullità delle clausole in questione è pacifica per quanto riguarda il periodo successive all'entrata in vigore dell'art. 4 de la legge 17 febbraio 1992 n. 154 (norme sulla trasparenza delle operazioni bancarie) e degli artt. 117 e 118 del d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia), poiche' dette norme espressamente negano validità alle clausole contrattuali di rinvio agli usi nella determinazione dei tassi di interesse (Cass. 2103/96), per le suesposte considerazioni in ordine alla originaria non univocità della fonte richiamata deve affermarsi che detta nullità colpisce le clausole in questione fin dalla loro pattuizione.

Ciò comporta che, fin dal 28.3.80, data di apertura del c/c di corrispondenza n. 5650 da parte della XXX sugli importi a debito di tempo in tempo appostati competevano a competono alla banca soltanto gli interessi al tasso legale e che il saldo a debito del 30.9.94 di live 2.858.705.108 ammontava a somma sicuramente inferiore e deve essere ricalcolato e riliquidato alla stregua di tale criterio.

Quanto sopra è applicazione dell'ultimo ma ormai consolidata e condivisibile orientamento della suprema Corte (Cass.10657/96; 11042/97, 4696/9B, 6247/98, 5675/01, 13B23/02) secondo cui " il riferimento in un contratto di sconto alle "condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza" e' da considerarsi sufficiente solo ove esistano vincolanti discipline del saggio fissate su scala nazionale con accordi di cartello e non gia' ove tali accordi contengano diverse tipologie di tassi o, addirittura, non costituiscano piu' un parametro centralizzato e vincolante, essendo, in quest'ultimo caso, necessario accertare in concreto il grado di univocita' della fonte richiamata, . per stabilire a quale previsione le parti abbiano potuto effettivamente riferirsi".

Nessuna rilevanza ha il richiamo, fatto dall'appellata, all'approvazione degli estratti conto da parte della debitrice principale, in quanto detta approvazione non significa acquiescenza nè rinuncia a far valere la nullità originaria della clausola di pattuizione degli interessi ultralegali. La stessa Corte di Cassazione afferma, è vero, che "l'approvazione ripetuta di estratti conto puo' valere, per la sua natura confessoria, a far ritenere che il concreto ammontare degli interessi computati dalla banca sia avvenuto in conformita' del criterio dettato in via preventiva con la clausola, ma solo " una volta accertata l'esistenza di un (ovviamente valido ed efficace, nota della Corte) patto scritto circa la corresponsione degli interessi bancari in misura superiore a quella legale" (Cass. 4605/96).

Deve quindi dichiararsi la nullità della clausola 7 del contratto di conto corrente di corrispondenza 28.3.80-30.3.90 concluso dalla XXX con la Banca Popolare di Milano secondo cui gli interessi dovuti dal correntista all'azienda si intendono determinati allo condizioni usualmente praticate dalle aziende di credito sulla piazza.

Gli interessi dovuti dalla XXX sono quindi solo quelli legali.

2- Nello stesso art.-7 si pattuisce l’anatocismo.

Al comma 1 si prevede. la capitalizzazione annuale a favore e a carico della banca, e si pattuisce che producano a loro volta interessi gli interessi maturati a fine dicembre di ogni anno.

Al comma 2 si prevede la capitalizzazione trimestrale solo a favore della banca, per i "conti che risultino, anche saltuariamente, debitori".

Al comma 3 si determina la misura degli interessi, sia principali che anatocistici, dovuti dal correntista, e si ribadisce che essi "producono a loro volta interessi nella stessa misura".

Richiamato quanto detto prima circa tale "misura" (nullità, quindi anche per gli interessi anatocistici, ove - in ipotesi - previsti da valida clausola, della previsione di misura ultralegale per mancata pattuizione scritta precisa ed univoca), osserva la Corte che l'art. 1283 c.c. - norma imperative e di natura eccezionale - ammette l' anatocismo, ma a determinate condizioni, prevedendo che gli interessi scaduti possano produrre a loro volta interessi solo dal giorno della domanda giudiziale a per effetto di una convenzione fra le parti successiva alla scadenza degli stessi, e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno un semestre. Ciò onde prevenire fenomeni usurari e consentire al debitore di conoscere i maggiori costi comportati dal suo inadempimento e di calcolare, al momento della stipula della convenzione, l'esatto ammontare del suo debito.

E' vero che 1'art. 1283 c.c. fa salvi gli usi contrari, ma deve trattarsi di usi normativi, cioè di norme consuetudinarie contraddistinte dall'usus e dall'Opinio iuris ac necessitatis.

Ma, nella fattispecie, la pattuizione dell'anatocismo contenuta nell'art. 7 contratti 28.3.80 e 30.3.90 riproduce un uso meramente negoziale - quale che sia la sua qualificazione nelle raccolte degli usi, e per quanto 10 stesso sia conforme alle norme bancarie uniformi predisposte dall'ABI, che non hanno peraltro efficacia. normativa ma costituiscono proposte di condizioni generali di contratto indirizzate dall'Associazione agli associati - in quanto, come emerge anche dalla comune esperienza, la ripetuta e generalizzata accettazione della prassi dell'anatocismo e la ripetuta e generalizzata sottoscrizione delle relative clausole contrattuali avviene, da parte dei clienti, non nella spontanea adesione a norme di diritto oggettivo che si ritengano esistenti, ma solo perchè si tratta di condizioni generali praticate da tutte le banche, non negoziabili, contenute in moduli predisposti e conformi a generali disposizioni dell'ABI, condizioni da accettarsi per ottenere l'apertura del c/c e gli altri servizi bancari.

Mancando gli estremi (soprattutto, I'elemento psicologico) per ritenere sussistente un uso normativo che legittimi la clausola in esame, ne deriva che la stessa, risultando pattuita, in-via anticipata e prima della scadenza di qualsivoglia intoresse, fin dalla stipula del contratto 28,3.80-30.3.90, va dichiarata nulla per contrasto con la norma imperativa di coi all'art. 1283 c.c..

Le suesposte conclusioni sono suffragate dall'ormai consolidato e- condivisibile orientamento della Suprema Corte (Cass.. 9374/1999; 3096/1999; 12507/1999; 4490/2002; 8442/2002) "tanto piu' nel caso di contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della disposizione di cui all’art. 4 della legge 17 febbraio 1992 (trasfusa poi nel t.u.. delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al d.1gs, I settembre 1993, n. 385) che vieta le clausole contrattuali di rinvio agli usi, si rivela nulla la previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, giacche' essa si basa su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria ed interviene anteriormente alla scadenza degli interessi".

Ed è noto che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 425 del 2000, can cui e' stata dichiarata costituzionalmente illegittima, per violazione dell'art. 76 Cost., la norma (contenuta nell'art. 25, terzo comma, del D. gs. 4 agosto 1999, n. 342) di salvezza della validita' e degli effetti (fino all'entrata in vigore della delibera CICR di cui a1 secondo -comma del medesimo art. 25) delle clausole anatocistiche stipulate in precedenza, dette clausole restano disciplinate, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, dalla normativa anteriormente in vigore, alla stregua della quale esse - basate su un uso negoziale, anziché su una norma consuetudinaria - sono da considerare nulle, perché stipulate in violazione dell'art. 1283 cod. civ..

Atteso che la contrarietà alla norma imperativa di cui all'art.1283 c.c. involge l'intero contenuto della stessa, deve ritenersi nulla, in generale, la pattuizione dell'anatocismo e quindi di ogni tipo di capitalizzazione degli interessi.

Né vi è possibilità di sostituzione legale o di inserzione automatica di clausole prevedenti capitalizzazioni di diversa periodicità, in quanto, si ripete, l'anatocismo non è previsto ma so1tanto permesso dalla legge a determinate condizioni o, in mancanza di valida pattuizione fra le parti, esso rimane non pattuito fra le stesse.

Ne deriva che nessuna capitalizzazione, né annuale né semestrale, può essere riconosciuta alla Banca, con la conseguenza che gli interessi (legali) dovuti su tutti gli importi capitali a debito di tempo in tempo maturati sul c/c

5650 dall'inizio del rapporto producono interessi (legali) solo a far tempo dalla domanda, e quindi dalla notifica del decreto ingiuntivo (12.3.97) in cui la Banca XXX XXX pretese ed ottenne anche detti importi.

Resta ferma, a dovrà essere conteggiata nella ricostruzione dei rapporti di date/avere fra le parti, la capitalizzazione degli interessi sulle somme a credito della correntista, in ordine alla quale non risulta svolta dal-la banca alcuna doglianza.

Assume la Banca Popolare di Milano che il suo diritto di ottenere il pagamento dell' importo capitalo comprensiva di interessi con capitalizzazione trimestrale troverebbe comunque fondamento in una autonoma e distinta pattuizione intervenuta tra le parti nel giugno 94 can uno scambio di corrispondenza.

L'assunto non può essere peraltro condiviso, in quanto, stando al tenore dei documenti quale risulta in atti e quale è riportato dalla deducente (doc. 8 monitorio), la capitalizzazione trimestrale viene concordata o accettata senza che si faccia alcun riferimento agli interessi già capitalizzati e andati a costituire il debito quantificato con la lettera - 16.6.94, ma con specifico richiamo agli interessi di dilazione, cioè ad interessi futuri e ancora da scadere; per il passato,pertanto, la pattuizione non appare idonea ad integrare quella lecita convenzione di anatocismo cui 1'imperativa ed eccezionale norma dell'art. 1283 c.c. subordina l'ammissibilità dell'anatocismo mentre, per il futuro, costituisce ancora una volta una pattuizione anticipata e contraria al disposto dell'art. 1283 c.c. e quindi nulla.

Riassumendo e concludendo sul punto, dal 28.3.80 al 30,9.94 i rapporti di dare/avere fra le parti in relazione alle poste attive e passive del c/c 5650 dovranno essere depurati degli interessi in misura ultralegale e dell'anatocismo a favore della banca e ricalcolati in ragione degli importi capitali di tempo in tempo maturati a debito aumentati dei soli interessi legali.

Su detto importo dovranno conteggiarsi le riduzioni del debito intervenute dopo il 30-9.94 (realizzazione dei titoli in pegno, versamenti, ecc.). La somma risultante da tali operazioni 6 il credito che, alla data della domanda, la Banca Popolare di Milano poteva vantare nei confronti della FOR.I.M e quindi dei suoi fideiussori Rozza e Dell'Era. Oltre agli interessi successivi - sempre.al tasso legale -- principali e anatocistici.

3-si dolgono poi gli appellanti che i1 Tribunale abbia ritenuto legittima la riduzione dell'esposizione della XXX con la realizzazione del pegno, e assumono che quanto ricavato doveva andare a riduzione della fideiussione da essi prestata.

La doglianza non ha fondamento.

Infatti, fideiussione e pegno sono garanzie distinte, prestate in favore della XXX con atti distinti e autonomi che espressamente prevedono (doc. 5 fasc. primo grado banca; doc. 2 fasc. monitorio) che sia la garanzia personale che quella reale abbiano pieno effetto indipendentemente da qualsiasi garanzia personale o reale già in essere a da prestarsi.

Né può parlarsi, nella specie, di patto commissorio, in quanto qui la Banca ha provveduto alla vendita coattiva dei titoli costituti in pegno e si e soddisfatta sul ricavato dopo aver contestato al debitore principale ed ai garanti l'esposizione debitoria e revocato gli affidamenti, chiedendo l'immediato rientro.

Ne consegue che il realizzo del pegno non poteva che andare a deconto del debito della XXX di cui i fideiussori devono, quindi rispondere per intero; e in questi termini era la comune intenzione delle parti, a quanto risulta dalle lettere 16.6.94 e 28.6.94.

4-Assumono ancore gli appellanti che la banca avrebbe, a dimostrazione del credito, prodotto soltanto gli estratti del conto n. 5650 del periodo 1.4.94-31.10.95, che i saldi debitori non trarrebbero giustificazione, che i calcoli non sarebbero corretti e che quindi la pretesa creditoria della banca sarebbe sfornita di prova.

L' assunto è fondato nei limiti di cui si è detto sopra, ma non nel senso che le produzioni dell'odierna appellata siano inutilizzabili ,

Osserva infatti la Corte che la Banca Popolare di Milano ha prodotto numerosissimi estratti conto relativi al rapporto intrattenuto con la XXX che coprono un periodo di tempo molto più lungo di quello indicato degli appellanti e che, se non proprio relativamente a tutta la durata del rapporto (1980-1994), come asserisce la Banca, sono idonei a dare prova organica, ampia e convincente dei versamenti, dei prelevamenti e di tutte le altre operazioni effettuate sul c/c sia per il periodo 88-94, e sia, integrati dagli altri documenti e prospetti hinc inde prodotti o citati, per il periodo 1990-1987.

In più, le lettere 28.6.94 e 12.10-14.11,94 costituiscono inequivoco riconoscimento di debito, da parte della XXX degli importi capitali a debito (depurati di interessi ultralegali e anatocistici), agli odierni appellanti non hanno offerto al riguardo alcuna prova contraria.

Di conseguenza, è possibile, lecito e doveroso desumere da tutti tali documenti la ricostruzione dei rapporti di dare/avere del conto 5650, con le depurazioni di cui sopra si è detto.

Nella parte finale dell'atto di appello, il XXX e la XXX eccepiscono che dagli estratti conto le valute risultano sempre anticipate rispetto alle date dei prelevamenti e ritardate rispetto a quelle dei versamenti. E che la Banca Popolare di Milano avrebbe indiscriminstamente applicato a tutte le partite debitorie le commissioni di massimo scoperto.

Le eccezioni sono anzitutto inammissibili, in quanto ampliano il thema decidendum estendendolo a circostanze so cui mai si è spiegato il contraddittorio in prime cure, costituiscono vere e proprie eccezioni e, a norma dell'art. 345 cpc nuovo testo applicabile alla fattispecie e non possono essere proposte per la prima volta in appello.

Esse sono anche sfornite di qualsiasi prova, posto che gli appellanti non indicano il minimo elemento a sostegno del loro assunto e dalla documentazione agli atti non è dato evincere alcunchè al riguardo.

Di conseguenza, la ricostruzione del credito vantato dalla Banca Popolare di Milano e del rapporto di dare/avere in relazione al conto 55650 va eseguita alle valute indicate negli estratti conto a con le commissioni di massimo scoperto applicate.

Concludendo, 1'appello proposto da XXX e XXX deve..essere parzialmente accolto, e, in parziale riforma della .sentenza 30.9-25.10.99 del Tribunale di Milano, il decreto ingiuntivo va

revocato, in quanto la protesa creditoria azionata dalla Banca Popolare di Milano è insussistente con riferimento agli interessi ultralegali ed alla capitalizzazione degli interessi.

La Corte non è peraltro in grado di provvedere sulla domanda degli appellanti di dichiarare ridotta la loro obbligazione fideiussoria "alla minor somma risultante di giustizia", né sulla subordinata implicitamente proposta dall'appellata di condanna degli appellanti a tale minor somma, presupponendo un non facile calcolo; alla precisa effettuazione dello stesso -si confida provvederanno di comune accordo le parti nell'udienza di comparizione che, con separata ordinanza, viene fissata; in difetto, sarà un ctu a fare i dovuti calcoli, applicando i principi di cui sopra.

Le spese di lite vanno riservate al definitivo.

P.Q.M.

-non definitivamente pronunciando;

-in parziale accoglimento dell' appello proposto da XXX XXX e XXX XXX avverso la sentenza emessa in data 30.9-25.10 dal .Tribunale di Milano;

- revoca il decreto ingiuntivo emesso in data 26.2.97 dal Presidente del Tribunale di Milano;

-dispone, can separa.ta ordinanza, per 1'ulteriore corso del giudizio;

-spese al definitivo.

Milano, camera di consiglio del 28.1.03

IL PRESIDENTE IL CONSIGLIERE RELATORE

CORTE D’APPELLO DI MILANO

Depositata Nella Cancelleria della 3^ sezione

OGGI, O 4 APR. 2003

IL CANCELLIERE